Os valores que poderão ser ressarcidos pelas empresas decorrentes de impostos e contribuições, com base na atual jurisprudência e decisões recentes dos órgãos julgadores, foram o tema da reunião técnica da Comissão de Tributos, realizada neste mês.
Com enfoque em ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins e teses correlatas, a apresentação da jurisprudência foi conduzida pela advogada Ester Galha Santana, do escritório Chamon Santana Advogados. Aspectos práticos do cálculo do valor a ser ressarcido pelos contribuintes, em decorrência das decisões mencionadas, foram esclarecidos por Meily Franco, gerente sênior de consultoria tributária da PwC e líder da Comissão de Tributos.
Contexto – O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 15 de março, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
Efeitos da decisão – O posicionamento do STF, com repercussão geral, deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias. Importante ressaltar que o Tribunal ainda pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.
Ester Santana ressaltou que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já manifestou sua intenção de requerer que o conteúdo da decisão seja aplicado apenas a partir de 2018, pedido carente de fundamentação jurídica. Na avaliação da advogada, é possível que o STF estenda os efeitos da decisão aos casos pretéritos que já estejam em trâmite (como ocorreu no Recurso Extraordinário 593.849, no caso dos pedidos de restituição ICMS-ST).
A advogada acrescentou que é provável uma regulamentação da Receita Federal a respeito da mecânica de apuração dos valores a serem ressarcidos pelo governo aos contribuintes.
Ainda que a decisão do STF ainda não tenha transitado em julgado (ainda cabem recursos), as especialistas acreditam que a chance de uma mudança de posicionamento é remota.
Diante desse cenário, as empresas devem contabilizar os ativos contingentes relativos aos créditos levantados? Na visão de Meily Franco, essa analise deve ser feita à luz das regras contábeis vigentes, observadas as peculiaridades de cada companhia, discutidas com seus auditores e assessores jurídicos.
Outras oportunidades
– ISS na base PIS/Cofins: O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. De modo que não pode ser dedutível da referida base de cálculo. Assim, os contribuintes também poderão ter valores a serem ressarcidos pelo governo.
– ICMS na base da Contribuição previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB): O STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.528.604/SC, firmou o entendimento de que “à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011.”. Assim, sua aplicação se dá por analogia do entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP.
– Créditos de PIS/Cofins no regime monofásico: Em 28 de março de 2017, a 1ª Turma do STJ, por maioria de votos, reverteu o entendimento anterior de que o regime monofásico seria incompatível com a tomada de créditos e julgou a tese de forma favorável ao contribuinte (Acórdão ainda não publicado).
– Créditos de PIS/Cofins não-cumulatividade: As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram a não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins, não conceituaram o termo ¨insumo¨. Isso ocasionou diversos questionamentos por parte da Receita Federal para com os contribuintes que, na visão da fiscalização, creditam-se de valores que não se encaixam no conceito de insumo do fisco federal.
No entanto, algumas decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) têm abrangido o conceito de insumo, permitindo ao contribuinte a tomada de créditos de valores que não se encontram restritos ao conceito da Receita Federal, tais como em julgados que o termo se aproximou da legislação IRPJ, aproximando o conceito de insumo ao conceito contábil de “custo de absorção”.
Em 22 de março de 2017, o STF iniciou o julgamento do RE 607642, sob o rito de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da Lei 10.637/02, na medida em que limita a tomada de créditos pelas prestadoras de serviços. Até agora, destacou Ester, seis ministros julgaram de forma favorável ao Fisco, sendo que o ministro Marco Aurélio pediu vista do processo.
Riscos para os executivos – Tendo em vista que a insegurança jurídica ainda é um grave problema enfrentado no País, situação em que se costuma dizer que no Brasil ¨até o passado muda¨, o consenso dos membros da Comissão de Tributos é de que todas as decisões da empresa pela tomada de créditos, em decorrência das atuais jurisprudências, devem ser colegiadas e devidamente documentadas, com avaliação de risco dentro do compliance.
